| نوشته ي : محسن مقدم دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق خصوصي |
|
ضمان منافع
الف) منافع مستوفات
ب) منافع غيرمستوفات
۱) ضمان منافع اعيان
حالت اول: وجود رابطه قراردادي
حالت دوم: عدم وجود رابطه قراردادي
۲) ضمان منافع انسان
۱- اجير
۲- حر كسوب
۳- حر كسول
۳) ضمان منافع ناشي از عمل
ج) عدمالنفع
* نظريه حقوقدانان در مورد عدم نفع و تفويت منفعت
* شرايط دعواي منافع ممكن الحصول
الف: منافع مستوفات
منظور از منافع مستوفات، منافعي است كه متصرف از آن بهرهبري كرده و در اثر استفاده تلف نموده است.
مشهور فقها و حقوقدانان قائل به ضمان هستند اعم از اينكه تصرف عدواني باشد (غصب) يا غيرعدواني
ب: منافع غيرمستوفات
منظور از منافع غيرمستوفات، منافع ممكن الحصولي است كه شخص امكان بهرهبرداري رااز مالك سلب كرده و خودش هم منتفع نشده است.
فقهاي اماميه و حقوقدانان در خصوص ضمان منافع غيرمستوفات توسط غاصب ترديدي ندارند اما در خصوص ضمان منافع غيرمستوفات در فرض غيرغصب و غيرتصرف عدواني نظرات مختلفي ابراز شدهاست. اما مشهور فقهاي اماميه و اكثريت حقوقدانان بر مبناي قاعده علياليد و گروهي هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف ضمان منافع غيرمستوفات اگر تصرف عدواني نباشد هم ميپذيرند. اما فقه عامه در مورد منافع غيرمستوفات چه در فرض غيرغصب و چه در فرض غصب قائل به ضمان نيستند زيرا فقه عامل اصل منفعت را مال نميشناسند.
۱- ضمان منافع اعيان (محروم ماندن از منافع عين معين)
الف- وجود رابطهي قراردادي: اكثريت حقوقدانان ضمان منافع غيرمستوفات را در اين مورد به موجب (مواد ۲۶۱ بالحاظ م ۲۶۳ و ماده ۳۰۳ و اطلاق ماده ۳۰۶ قانونمدني) ميپذيرند و قائل به ضمان هستند.
ب- عدم وجود رابطهي قراردادي: اكثريت حقوقدانان و فقها در صورت عدم وجود مسئوليت قراردادي به مسئوليت مدني و در معناي اخص يعني قاعده اتلاف يا تسبيب استناد ميكنند و قائل به ضمان هستند.
۲- ضمان منافع انسان (محرومماندن از منافع شخص معين)
الف) منافع اجير: تمامي فقها و حقوقدانان در اين مورد قائل به ضمان هستند.
ب) حر كسوب: منافع فردي كه اجير نيست و انسان آزاد و اهل كسب و كار است. مشهور فقها از جمله آيتاله خويي (مصباح الفتاهه – ج۲، ص۱۳۶) آيتاله ناصر مكارم شيرازي (تعليقات عروه، ج۲، ص۱۳۶)، امام خميني (ره) (البيع، ج۱، ص۲۰) واكثريت حقوقدانان قائل به ضمان هستند.
ج- حر كسول: منافع فردي كه اجير نيست و اهل كسب و كار هم نيست، مشهور فقها و اكثريت حقوقدانان قائل به ضمان نيستند.
۳- ضمان منافع ناشي از عمل: (محرومماندن از نفع حاصل از عمل)
مرحوم دكتر مهدي شهيدي معتقد هست كه قانونگذار همين مطالبه محروميت از نفعي كه از عمل حاصل ميشود را به گمان مغايرت با موازين فقهي تحت عنوان خسارت ناشي از عدمالنفع مورد منع قرار داده است. (آثار قراردادها و تعهدات، ش۱۳۶، ص۲۸۵) اما جالب اينجاست كه ايشان ميفرمايند در فقه ميتوان براي ضمان آن مبناي تحليلي يافت و مبناي ضمان اين است كه عمل مورد تعهد در حقيقت حق يا طلب متعلق به متعهدله است كه ماليت داشته و در عرف موضوع چنين طلبي داراي ارزش اقتصادي است.
ج) عدمالنفع
حالتي است كه اگر فعل خاصي اتفاق نميافتاد، احتمال داشت نفعي حاصل شود و به متضرر برسد.
تفاوت عدمالنفع و تفويت منفعت
تفويت منفعت: ۱- مال است. ۲- در حكم موجود است. ۳- اتلاف آن ضرر است.
عدمالنفع: ۱- مال نبوده ۲- معدوم است نه موجود ۳- عدم تحقق آن ضرر نيست.
تمامي فقها و حقوقدانان با توجه به اينكه (عدمالنفع ليس بالضرر) در مورد عدمالنفع قائل به ضمان نيستند. در فقه عامه نيز بخصوص در فقه حنفي عدمالنفع درهيچ شرايطي قابليت وصول ندارد زيرا اينها اصل منفعت را مال نميشناسند بنابراين در مورد عدمالنفع كه منفعتي كاملاً احتمالي است بطريق اولي قائل به ضمان نيستند. (مهرزاد جمشيدي- دادرس دادگاههاي عمومي تهران- مقاله عدمالنفع- مجله قضايي و حقوقي دادگستري).
نظريات حقوقدانان در مورد عدمالنفع وتفويت منفعت
۱- نظر استاد مرحوم دكتر مهدي شهيدي كه ميفرمايند: خسارت عدمالنفع به دو قسمت تبديل ميشود. خسارت عدمالنفع به معناي اعم و خسارت عدمالنفع به معناي اَخص. كه خسارت عدمالنفع به معناي اعم همان ضمان منافع ناشي از مال معين و ضمان منافع ناشي از شخص معين است كه قابل مطالبه ميباشد و خسارت عدمالنفع در معناي اَخص همان ضمان منافع ناشي از عمل مورد تعهدات كه قابل مطالبه نيست و تحت عنوان عدمالنفع در تبصره ۲م ۵۱۵ آمدهاست. (مهدي شهيدي، آثار قراردادها و تعهد است، ش۵۱، ص۶۹، ش۱۳۵.ص۲۵۵).
۲- گروهي هم معتقد هستند بايد از ديد مقنن ميان مفهوم تفويت و عدمالنفع تفاوت قائل شد. بدين استدلال كه تفويت منفعت (منافع غيرمستوفات) در واقع اتلاف منافعي است كه وجود قانوني آن مفروض است و از لحاظ قانون و عرف موجود فرض ميشود و جنبه مثبت دارد و قابل مطالبه است درحاليكه عدمالنفع جنبه منفي دارد و عدمي است و ضمانآور نميباشد. (دكتر امنيان مدرس، مجله قضايي و حقوقي دادگستري، ش۴۳، ص۲۲۵).
۳- گروهي هم بين مفهوم تفويت منافع و عدمالنفع فرق نميگذارد و معتقد هستند تفويت منافع بر دو قسم است:
الف- منافع محقق و مسلمي كه اگر فعل خاصي واقع نميشد مسلماً آن منافع به متضرر ميرسيد.
ب- منافع محتمل كه اگر فعل معين موجود نميشد احتمال داشت كه منافع عايد طرف شود.
مورد الف را قابل مطالبه و ضمانآور و مورد دوم را غيرقابل مطالبه ميدانند. (دكتر ناصركاتوزيان- قواعد عمومي قراردادها، ج۴، ص۱۴۳ به بعد) (مرحوم دكتر امامي، حقوق مدني، جلد۱، ص۲۴۴ و ۴۰۷).
۴- نظريه اكثريت قضات: از تبصره ۲ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م استنباط ميشود كه خسارت عدمالنفع در امور مدني و حقوقي قابل مطالبه نيست ولي در امور كيفري وفق بند۲ م ۹ق.آ.د.ك قابل مطالبه است. حكم عام امكان مطالبه خسارت عدمالنفع در امور كيفري تخصيص خورده و تنها در امور كيفري منافع ممكنالحصول قابل مطالبه است. اين نظر و استدلال آن، چون برپايه هيچ منطق و حقوقي استوار نيست مردود وغيرقابل اجراست.
(دكتر سيامك رهپيك، فصلنامه ديدگاههاي حقوقي، دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري، ش۱۹و ۲۰، پاورقي ص۳۵).
شرايط دعواي منافع ممكنالحصول
الف- شرايط شكلي:
دعواي مطالبه منافع ممكنالحصول با عنايت به حقوقيبودن موضوع و فلسفه طرح نياز به شرايطي دارد كه جنبه شكلي دارد:
۱- تقديم دادخواست: مطابق م۴۸ ق.آ.د.م و ۱۱ ق.آ.د.ك
۲- طرح دعوا در معيت دعواي كيفري
ب- شرايط ماهوي:
۱- موجبات حصول نفع كامل باشد.
۲- موضوع دعوي منافع ممكنالحصول مادي باشد.
۳- تحقق منافع موكول به آينده باشد.
۴- زايلشدن منافع در آينده ناشي از فعل محرمانه باشد.
۵- تحقق منافع در آينده نيازمند اقدام ثانوي نباشد.
منابع
۱-صفاكيش،محمد مهدي،مجله كانون وكلا دادگستري خراسان ،ش۱ ،۱۳۸۴
۲-امينيان مدرس،دكتر محمد،مجله قضايي و حقوقي دادكستري،ش۴۳، ۱۳۸۳
۳-شهيدي،دكتر مهدي،اصول قراردادها و تعهدات،نشر مجد،چاپ دوم،۱۳۸۱
۴-انصاري،شيخ مرتضي،مكاسب سه جلدي،نشر دهاقاني،چاپ سوم،۱۳۷۴
۵-خميني،سيد روح الله،تحرير الوسيله،ج۲،دارالانوار
۶-خويي،سيد ابوالقاسم،مصباح الفقاهه،ج۲ و ۳،دار الهادي
۷-جمشيدي،مهرزاد،دادرس دادگاه هاي عمومي تهران،مقاله ي عدم النفع
موضوع سمينار:
عدم النفع
(بررسي و تحليل تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني)
نوشته ي : محسن مقدم
دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق خصوصي
اساتيد راهنما:
دكتر صفاكيش
و
دكتر صفار
در آغاز مطلب از زحمات و راهنمايي هاي اساتيد بزرگوار آقايان دكتر محمد مهدي صفاكيش و دكتر محمد جواد صفار تشكر مي كنم.
«به نام خدا»
چكيده
در اين سمينار با توجه به تدوين تبصره ۲ م ۵۱۵ ق.آ.د.م و تعارض آن با ساير مواد قانوني و اختلاف در مفهوم عدمالنفع و مطالبه آن در قسمت اول ابتدا به تبيين موضوع پرداخته و سپس در قسمت دوم به تشريح ضمان منافع در سه بند الف منافع مستوفات ب، منافع غير مستوفات در سه فرض (۱- ضمان منافع اعيان ۲- ضمان منافع انسان۳- ضمان منافع ناشي از عمل) وج- عدم النفع پرداخته و دست آخر در قسمت سوم، تحليل حقوقدانان را از ديدگاه قانونگذار نسبت به عدمالنفع بيان ميكنيم و در پايان سمينار به نتيجهگيري ميپردازيم.
تبيين بحث
در قوانين ما وضعيت تفويت منفعت و عدمالنفع و ضمان ناشي از اين دو روش نيست زيرا در حالي كه ماده ۲۶۷ و تبصره ۲ م ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني خسارت ناشي از عدمالنفع را قابل مطالبه نميداند برخي مواد قانوني ديگر در از جمله بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك با اشاره به منافع ممكن الحصولي كه مدعي خصوصي بواسطه وقوع جرم در آن محروم شده آن را در رديف ضرر و زيان قابل مطالبه آورده است.
بند ۲ ماده ۹ قانون آيين دادرسي كيفري با اشاره به منافع ممكنالحصولي كه مدعي خصوصي بواسطه وقوع جرم از آن محروم شده، آن را در رديف ضرر و زيان قابل مطالبه آورده است.
مواردي از ساير قوانين كه بر ابهام قضيه در اين زمينه ميافزايند عبارتند از:
۱- ماده ۵۳۶ قانون مدني كه مقرر ميدارد: «هرگاه عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننمايد و از اين حيث حاصل كم شود يا ضرر ديگر متوجه مزارع گردد عامل ضامن تفاوت خواهد بود.»
۲- ماده ۱۳۳ قانون تجارت كه ميگويد: «مديران و مدير عامل نميتوانند معاملاتي نظير معاملات شركت كه متضمن رقابت با عمليات شركت باشد انجام دهد. هر مديري كه از مقررات اين ماده تخلف كند و تخلف او موجب ضرر شركت گردد مسئول جبران آن خواهد بود. منظور از ضرر در اين ماده اعم است از ورود خسارت يا تفويت منفعت.»
۳- ماده ۴۹ قانون ثبت علائم و اختراعات اشعار ميدارد:« در مورد خساراتي كه خواه از مجراي حقوقي خواه از مجراي جزايي در دعاوي مربوط به اختراعات و علائم تجارتي مطالبه ميشود خسارات شامل ضررهاي وارده و منافعي خواهد بود كه طرف از آن محروم شده است.»
۴- در ماده ۱۸ قانون كار آمده است: «چنانچه توقيف كارگر به سبب شكايت كارفرما باشد و اين توقيف در مراجع حل اختلاف منتهي به حكم محكوميت نگردد، مدت آن جزء سابقه خدمت كارگر محسوب ميشود و كارفرما مكلف است علاوه بر جبران ضرر و زيان وارده كه مطابق حكم دادگاه به كارگر ميپردازد، مزد و مزاياي وي را نيز پرداخت نمايد.»
۵- ماده ۵ قانون مسئوليت مدني مقرر ميدارد: « اگر در اثر آسيبي ... قوه كار زيان ديده كم گردد و يا از بين برود و يا موجب افزايش مخارج زندگي او بشود، وارد كننده زيان مسئول جبران خسارت مزبور است....» ماده ۶ ميگويد «هزينه معالجه و زيان ناشي از سلب قدرت كار كردن در مدت ناخوشي نيز جزء زيان محسوب خواهد شد...» و در ماده ۸ آمده است: «... شخصي كه در اثر انتشارات (مخالف واقع) مشتريانش كم و يا در معرض از بين رفتن باشد ميتواند... در صورت اثبات تقصير زيان وارده را از وارد كننده مطالبه نمايد.»
۶- ماده ۱۶۰ قانون آيين دادرسي كيفري اشعار ميدارد: « در صورتي كه شهود يا مطلعين براي حضور در دادگاه مدعي ضرر يا زياني از حيث شغل و كار خود شوند... دادگاه پس از تشخيص ورود ضرر، ميزان آن را تعيين مينمايد و متقاضي احضار مكلف به توديع آن در صندوق دادگستري ميباشد...»
۷- ماده ۲۴۷ قانون آيين دادرسي مدني ميگويد: «هرگاه گواه براي حضور در دادگاه هزينه آمد و رفت و جبران خسارت حاصل از آن را بنمايد دادگاه ميزان آن را معين و استناد كننده را به تاديه آم ملزم مينمايد.»
۸- در ماده ۲۴ قانون راجع به كارشناسان رسمي مصوب ۱۳۱۷ ميآيد: « هرگاه كارشناسي در وقت مقرر حاضر شود و به واسطه تخلف يكي از صاحبان كار از حضور در وقت مقرر يا عدم تهيه وسايل كار، اجرا كارشناسي به تعويق افتد، جبران تضييع وقت كارشناس و هزينهاي كه كرده باشد به عهده طرف متخلف است و دادگاه حقي را كه در مقابل تضييع وقت كارشناس بايد اداره شود به درخواست او معين و وصول و ايصال مينمايد...»
و بالآخره ماده ۷۲۸ قانون آيين دادرسي مدني سابق مقرر ميداشت : «... ضرر ممكن است بواسطه از بين رفتن مالي باشد يا بواسطه فوت شدن منفعتي كه از انجام تعهد حاصل ميشده است.»
در اين سمينار برآنيم تا اولا با توجه به مواد ياد شده و ساير مواد قانوني، روشن نماييم آيا دو مفهوم «تقويت منفعت و عدمالنفع» مترادفند يا متفاوت و از ديد قانونگذار چگونه قابل مطالبهاند؟
ثانيا- برخي سوالات پيش آمده درباره ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني، از جمله اين كه آيا عدمالنفع متفاوت از خسارت ناشي از عدمالنفع است يا با هم معناي واحدي دارند؟ و آيا مطالبه خسارت عدمالنفع به طور مطلق ممنوع است يا با توجه به بند ۲ ماده ۹ قانون آيين دادرسي كيفري تنها در امور كيفري قابل مطالبه است و عندالاقتضاء سوالاتي ديگر را پاسخگو باشيم.
قسمت دوم: تشريح ضمان منافع
با مقابله قوانين موضوعه ايران و منابع فقه اماميه ضمان منافع به اشكال ذيل قابل بررسي است:
الف) استيفاء، منافع (منافع مستوفات)
منظور از منافع مستوفات منافعي است كه متصرف از آن بهرهبرداري كرده و در اثر استفاده تلف نموده است، مانند اين كه شخصي ماشين متعلق به غير را سوار شده و از منافع آن استفاده نمايد. در منافع مستوفات، اكثريت قريب به اتفاق فقهاي اماميه قائل به ضمان هستند اعم از اين كه تصرف عدواني باشد (غضب) يا غير عدواني و تنها تعداد اندكي از جمله صاحب وسيله (ابنحمزه) با آن مخالفت كردهاند.
استناد مخالفين به حديث مرسل نبوي «الخراج بالضمان» است؛ ولي مشهور استناد به اين حديث را صحيح نميداند زيرا حديث علاوه بر ضعف سند، مجمل بوده و از لحاظ دلالت هم غير قابل استدلال است. به نظر ميرسد ضمان منافع مستوفات را حداقل به دو دليل بايد پذيرفت:
۱- سيره قطعي عقلا كه دلالت دارد، اگر كسي مال ديگري (از جمله منافع) را از بين ببرد ضامن است.
۲- قاعده اتلاف كه براساس آن چون منافع مصداق مال است و استيفاء منفعت ديگري، اتلاف مال ديگري است موجب ضمان خواهد بود. بنابراين هركس منافع متعلق به غير را غضب كند يا منفعتي را تلف كند يا سبب تلف آن شود ضامن تلقي ميگردد. (مواد ۳۲۸ و ۳۳۱ قانون مدني).
بايد دانست نسبت به منافع مستوفات دو عنوان غضب و اتلاف هر دو صدق ميكند و ميتواند از مواد تداخل و جمع اسباب ضمان باشد.
ب) تفويت يا فوات منافع (منافع غير مستوفات)
منظور از منافع غير مستوفات، منافع ممكنالحصولي است كه شخص امكان بهرهبرداري آن را از مالك سلب كرده و خودش هم منتفع نشده است.
تقويت منفعت آن است كه شخصي منفعت موجودي را از بين ببرد و ميتواند ناشي از غضب باشد كه ضمان آن به جهت مسلم بودنش محلي براي بحث ندارد، اما سخن بر سر منافعي است كه (ميتواند وجود آن فعلي يا حتي عرفي باشد) در نتيجه اگر مقتضي وجود منافعي ايجاد شود، چون به حكم عرف و قانون چنين منافعي مال محسوب شده و در حكم موجود است، اگر شخصي (بدون تحقق غضب) باعث از بين رفتن آن شود ميتوان آن را به جهت اتلاف امر وجودي، مشمول تفويت منافع دانست. به بيان ديگر در اين حالت، اگر فعل خاصي واقع نميشد يا تعهد به موقع اجرا ميشد آن منفعت محققا (منفعت محقق و مسلم) به متضرر ميرسيد. مثل اين كه شخصي عمدا جلوي گاراژ ديگري مانع بزرگي قرار داده و از خروج اتومبيل وي جلوگيري نمايد، به گونهاي كه صاحب اتومبيل نتواند براي مدتي كار كند. يا مكانيكي متعهد شده كه اتوبوس ديگري را تعمير كند ولي از انجام تعهد به مدت ۱۰ روز خودداري نمايد در اين فرض صاحب اتوبوس از درآمد كاركرد آن در ظرف اين ۱۰ روز محروم ميشود.
فقهاي اماميه در خصوص ضمان منافع غير مستوفات توسط غاصب ترديد ندارند ولي در خصوص ضمان منافع غير مستوفات در فرض غير غضب و غير تصرف عدواني نظرات مختلفي ابراز داشتهاند.
مشهور فقهاي اماميه بر مبناي قاعده علياليد و گروهي هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف (آيات و رواياتي مثل حديث لاضرر و سيره عقلا) ضمان منافع غير مستوفات اگر تصرف عدواني نباشد (مثل مقبوض به عقد فاسد) را ميپذيرند.
در ادامه بحث مربوط به تفويت منافع (غير مستوفات) را در سه فرض مطرح ميكنيم:
۱- ضمان منافع اعيان (محروم ماندن از منافع عين معين)
به نظر ميرسد از ديد قانونگذار در ضمان منافع غير مستوفات حتي در غير غضب نبايد ترديد كرد. (ماده ۲۶۱ با لحاظ ماده ۲۶۳ و ماده ۳۰۳ و اطلاق ماده ۳۰۶ قانون مدني از لحاظ منافع) و ميتوان در صورت عدم وجود مسئوليت قراردادي، به مسئوليت مدني و در معناي اخص يعني قاعده اتلاف (ادله قاعده از جمله حديث لاضرر و ساير روايات و سيره عقلا) يا تسبيب استناد نمود.
بنابراين ممكن است تفويت منفعت مسلم بواسطه عدم انجام تعهد قراردادي يا تاخير در اجراي آن باشد و يا اين كه اساسا قراردادي بين طرفين منعقد نشده و از باب مسئوليت مدني (اتلاف و تسبيب) شخص را مسئول بشناسيم.
حالت اول: وجود رابطه قراردادي
لازم به ذكر است در مواردي كه متعهد با خودداري از انجام تعهد، مالي را كه وجود خارجي دارد تلف مينمايد در وجود مسئوليت او ترديدي نيست مثل اين كه، متصدي رستوران غذاي مهمانان را آماده نكند و صاحب مجلس ناچار شود با صرف هزينهاي بيشتر غذا را از جاي ديگر تهيه كند، بديهي است مابهالتفاوت قيمت پرداختي، خسارتي است كه بر اموال متعهد له وارد شده و كسي در ضمان آن ترديد ندارد (لذا اين فرض از مقوله بحث ما خارج است.)
بحث ما به قراردادي بر ميگردد كه بين دو نفر منعقد شده است و متعهد به تعهد خودش عمل نميكند و به واسطه عدم يا تاخير انجام تعهد، متعهدله منافع محقق و مسلمي را (كه ممكن است گفته شود وجود آن خارجي نيست ولي به نحوي كه ديديم وجود آن عرفي بوده و قانونگذار نيز چنين وجودي را پذيرفته است.) از دست ميدهد.
مثال ۱- تعميركاري تعمير چند دستگاه تراكتور را قبل از شروع فصل شخم در برابر يك شركت به عهده ميگيرد ولي در موعد مقرر به تعهدش عمل نميكند، به همين جهت شركت از انجام شخم و دريافت اجرت آن محروم ميشود. به نظر ميرسد شركت ميتواند در صورت مسلم بودن استفاده تراكتورها پس از تعمير، مستند به ماده ۲۲۱ قانون مدني و مواد ديگر تخلف از انجام تعهد و مواد ۵۱۵ و ۵۲۰ قانون آيين دادرسي مدني، خسارت محروم ماندن از منافع مال معين يعني عدم دريافت دستمزد شخم زدن زمينها در صورت تعمير تراكتورها را كه خسارت مستقيم و بلاواسطه محسوب ميشود از متعهد آن دريافت دارد.
اين كه ميگوييم منافع مسلم و محقق قابل مطالبه است، منظور قانونگذار تنها خسارت حال نيست بلكه امكان مطالبه خسارت آينده نيز وفق ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني، اگر وجودش مسلم و قطعي باشد امكانپذير خواهد بود. مثلا اگر مكانيكي متعهد شده كه اتوبوسي را تعمير كند و از انجام تعهد به مدت يك ماه خودداري نمايد و در نتيجه اين تخلف، متعهدله از درآمد كاركرد آن در اين مدت و نيز مدت آينده كه براي تعمير آن لازم است محروم شود، خسارت مربوط به مال معين در مدت آينده هم به وسيله متعهدله قابل مطالبه خواهد بود.
ممكن است مثالهاي ياد شده داخل در مفهوم عدمالنفع پنداشته شود با اين استدلال كه در اين مثالها، صرفا نفع مورد انتظار حاصل نشده و تفويت منفعتي صورت نگرفته زيرا منافع كه عنوان مال برآن مترتب است در اين مثالها موجود نيست. همچنين ممكن است گفته شود، منافع متصّرم هستند يعني به تدريج ايجاد ميشوند؛ بنابراين اگر منافع غصب شود(مضمون باشد) چون مالك متضرر شده بايد متصرف غاصب را ضامن شناخت ولي اگر منافع غضب نشود (مضمون نباشد) مالك ضرري نميكند بلكه قسمتي از اموال كه به او بايد ميرسيده نرسيده است و اين از بين رفتن منافع از قبيل عدمالنفع است نه از قبيل ضرر.
ولي ما ثابت خواهيم كرد اينگونه مثالها، عدم النفع تلقي نميشود و بايد آن را تقويت منفعت ناميد زيرا
عدم النفع يك امر عدمي است و تحقق آن كاملاً جنبه احتمالي دارد و عرف آن را مال نميشناسد و به همين جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نميشود ولي تفويت منفعت يك امر وجودي است و اتلاف آن ضرر ميباشد. بنابراين هر جا ثابت شد مالك از وجود منافع خودش اعم از اين كه وجودش فعلي باشد (مثل منافع عين) يا وجود آن عرفي باشد (مانند منافع محقق الحصول كه تحقق آن مسلم است) بهر دليلي به وسيله شخصي محروم شده است، بايد آن را از عدم النفع (و در نهايت ازشمول تبصره ۲ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني) خارج كرد. زيرا همانطور كه گفته شد، منافع محقق و مسلمي كه از عين مالي حاصل ميشود، چون در ديد عرف و قانون (۱- مال است، ۲- در حكم موجود است، ۳- اتلاف آن ضرر است، بايد از مفهوم عدمالنفع كه (۱- مال نبوده ۲- معدوم است نه موجود ۳- عدم تحقق آن ضرر نيست) خارج شود.
لازم به ذكر است مفهوم ضرر يك بحث موضوعي است نه حكمي و فقاهتي، بنابراين فقيه فقط احكام موضوعات رامعين ميكند و تعيين و تشخيص موضوعات (مثل ضرر) با عرف است. پس همين كه عرف چيزي را مال شناخت و از بين بردن آن را ضرر دانست و رابطه سببيت بين ورود ضرر و فعل شخصي برقرار شد، ديگر صحبت از عدم النفع نبايد كرد.
نكته مهم: ممكن است بين طرفين رابطه قراردادي وجود داشته باشد ولي چون قسمتي از منفعت اجراي قراداد مربوط به عين مال متعلق به متعهدله است بتوان متعهد را به واسطه ارتكاب تخلف از باب «اتلاف يا تسبيب» نيز مسئول جبران خسارات ناشي از محروميت از منافع عين معين شناخت.
مثال: شخصي در برابر مدير تئاتري متعهد ميشود كه نقشي را در نمايش ايفا كند يا در برابر مالك رستوراني متعهد ميشود مواد اوليه را براي تهيه غذاي مراجعين فراهم نمايد ولي از انجام تعهد خودداري مينمايد، متعهدله ( بر فرض نتواند نفعي كه از عمل مورد تعهد به دست ميآورد را مطالبه نمايد) چون با اجراي قرارداد، قسمتي از منافع حاصله آن به عين مال (محل و مكان نمايش يا رستوران) اختصاص مييافت و به تعبير ديگر چون محل نمايش يا رستوران داراي منافعي است كه در اثر عدم اجراي تعهد از بين رفته، ميتواند اين منافع مربوط به مال معين را با نظر كارشناس به عنوان اجرتالمثل از متعهد مطالبه نمايد.
با عنايت به مثالهاي فوق، موارد ذيل قابل ذكر است:
اولا- جبران خسارت در مثالهاي فوق، مشمول منع تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني نميباشد زيرا، از متن ماده ۵۱۵ كه خسارت ناشي از عدم تسليم خواسته يا تاخير تسليم را از باب «اتلاف يا تسبيب» تحت عنوان «اجرت المثل» قابل مطالبه ميداند به راحتي استنباط ميشود كه چنين خسارتي قابل وصول است.
ثانيا- در مثالهاي فوق، سخن از محروميت نفع ناشي از عمل مورد تعهد نيست (هر چند خواهيم ديد اين نوع محروميت نيز مطالبه آن توجيهي فقهي و قانوني و عرفي دارد و از اين محروميت در قسمت سوم به طور جداگانه بحث خواهيم كرد) بلكه سخن از محروميت از نفعي است كه براي مال معين قابل تصور بوده و قانونگذار اين نفع را به تبع عين براي مالكش شناخته و وجود آن مفروض بوده و امر عدمي تلقي نميشود و به همين جهت آن را از مفهوم عدمالنفع خارج ميدانيم.
نتيجهگيري از بحث
بنظر ميرسد چون در مثالهاي بيان شده، منافع مسلم و محققي از بين رفته و ورود ضرر مسلم است، متعهد مسئول است و با مفهوم عدمالنفع در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ و در ديد مشهور كه ضرري در آن وجود ندارد(عدم النفع ليس بالضرر) تفاوت بسيار اساسي دارد و بر فرض هم اين مثالها بنا به غلط مصطلح داخل در مفهوم عدم النفع باشد مسلماً به جهت صراحت ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني و داوري عرف بر تحقق، مشمول منع قانونگذار در تبصره ۲ماده ۵۱۵ آيين دادرسي مدني نخواهد بود. برخي از فقها از جمله به عقيده آقاي عباسعلي عميد زنجاني، برخي موارد كه در فقه از آن به عنوان عدمالنفع ياد كردهاند بايد خسارت تلقي كرد و عدمالنفع ندانست.
نتيجه اين كه، اگر شخصي صلاحيت وجود منافعي كه بطور مسلم و محقق از مال (اعم از عين، منافع يا عمل) حاصل ميشده و به صاحب مال ميرسيده را بواسطه عدم يا تاخير انجام تعهدش از بين ببرد ميتواند مشمول خسارات عدم يا تاخير انجام تعهد مذكور در ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني باشد و اگر نتوان مسئوليت را قراردادي دانست، چون اطلاق ادله قاعده اتلاف كه بر ضمان عين مال تلف شده دلالت دارد، بر ضمان منافع مستوفات و غير مستوفات هم دلالت دارد، بايد وي را از باب اتلاف و تسبيب مسئول و ضامن بشناسيم.
